衍生品毫無底線的發(fā)展，是否破壞了市場規(guī)則和商業(yè)法律游戲規(guī)則，近年來已經(jīng)成為金融界議論最多的話題之一。
張三買了一杯李四用復(fù)雜配方制成的飲料，飲用后身體出現(xiàn)劇烈不良反應(yīng)，生了大病，甚至還有生命危險。
如果僅僅是飲料的問題，這是個再簡單不過的案子，根據(jù)有關(guān)食物標(biāo)準(zhǔn)和醫(yī)療檢測，即可斷定飲料是否具有毒副作用，或者說是否明確提醒了不宜飲用的人群。
但現(xiàn)在這杯飲料叫做復(fù)雜衍生品，飲用后被迷倒、隨之產(chǎn)生劇烈不良反應(yīng)且表示拒不付錢的是部分中國國企，制作并向它們出售這些飲品的是國際投行，據(jù)報道，有六家國際投行在這些國企的拒付名單上。
口水戰(zhàn)隨之而起。有人從單純的合同義務(wù)上質(zhì)疑中國國企的履約信用，有人質(zhì)疑國際投行在這些衍生品的配方里面下了“蒙汗藥”，有人則質(zhì)疑中國國企并沒有遵照“醫(yī)囑”而是以投機心理購買了這些衍生品，也就是說它想買的并不是解渴的飲料而是興奮劑，還有人質(zhì)疑國際投行采用了欺騙性的銷售手段……
衍生品是本次金融危機的直接導(dǎo)火索，而對它的監(jiān)管，目前國際金融界基本還停留在呼吁階段。所以，這起中國國企被“迷倒”而產(chǎn)生的糾紛，并不像“一杯飲料引發(fā)的血案”那樣易于判斷。
套保，多少投機與陷阱假汝之名？
一些代表中方的觀點認(rèn)為，有關(guān)投行賣給中國央企的衍生品違背了套期保值的原則。因為按照中國官方的初衷，央企交易衍生品不得投機，只能套保。國資委明示“已多次明確要求所有中央企業(yè)從事金融衍生業(yè)務(wù)必須嚴(yán)守套期保值原則，謹(jǐn)慎選擇交易對手，不得選擇風(fēng)險難以認(rèn)知的復(fù)雜結(jié)構(gòu)產(chǎn)品，禁止從事任何形式的投機交易，并強調(diào)對違規(guī)行為進(jìn)行問責(zé)”。
某央企的財務(wù)咨詢顧問機構(gòu)人士對CBN表示，他們已經(jīng)掌握相關(guān)證據(jù)，可以證明相關(guān)外資投行在與央企締約過程中存在虛假陳述等欺騙行為，同時，雙方所簽“套保”合約根本不具備謂套保功能。
“這些央企與外資投行所簽的合同，根本就不是套期保值合同，而是這些投行通過對產(chǎn)品結(jié)構(gòu)調(diào)整、增加附加條款等手段，使合約實際上變成一個陷阱。”上述顧問機構(gòu)人士相信訴諸法律中方勝算很大。
“但是，有些企業(yè)購買金融衍生產(chǎn)品，并不是企業(yè)業(yè)務(wù)本身存在需要對沖的相關(guān)風(fēng)險，而是被遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出正常水平的收益率所迷惑?！狈▏d業(yè)銀行（中國）首席執(zhí)行官張永光接受CBN專訪時說，“比如歷史上非常有名的可調(diào)節(jié)債，正常的債券可能只付不到一半的利息，但是可調(diào)節(jié)債可能會支付高出很多的利息。會有企業(yè)的財務(wù)官被此吸引，雖然他們是財務(wù)方面的專家，但是對于金融衍生品可能一竅不通。他們不知道自己買的高收益?zhèn)?，其實可能是炒匯?！?br />
無知之罪？
這還涉及到衍生品的“復(fù)雜”與“簡單”的問題，因為有的衍生品已經(jīng)復(fù)雜到難以用套保來解釋，更非一般金融從業(yè)人員所能理解的程度。另一方面，中國央企所涉交易人員的專業(yè)素質(zhì)也受到質(zhì)疑。
“企業(yè)本身一定要認(rèn)識他用的衍生品的復(fù)雜性在哪里，比如說某個市場波動的時候怎么改變衍生品的價值，企業(yè)要知道懂得怎么控制衍生品的風(fēng)險?！睆堄拦獗硎?。
根據(jù)CBN了解，部分央企的套保負(fù)責(zé)人，事實上對所簽的衍生產(chǎn)品幾乎不懂。業(yè)界呼吁，央企及相關(guān)部門當(dāng)汲取前車之鑒，從制度上完善規(guī)范國企套保操作。
但又有外資投行衍生產(chǎn)品開發(fā)部門負(fù)責(zé)人告訴CBN記者，企業(yè)無需了解衍生品的具體研究理論和每一個細(xì)節(jié)條款，只要了解市場向不同方向發(fā)展，相對應(yīng)的產(chǎn)品市值發(fā)生變化的情況即可?！笆袌鲈谧顗牡那闆r，產(chǎn)品可能遭遇最大的虧損是怎樣的，這是企業(yè)購買一個衍生產(chǎn)品需要了解的最關(guān)鍵的地方。而這其實是非常好了解的，不需要具備高深的衍生產(chǎn)品知識和經(jīng)驗，一般的財務(wù)人員就可以做到?！?br />
一位曾在外資對沖基金工作過多年的人士則告訴CBN，從法律上而言，有兩點非常難以定論：第一，央企與外資投行所簽合同是否為套期保值合同，這一點很難有標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，衍生品套保本身就較為復(fù)雜，更何況雙方簽訂的還是復(fù)雜衍生品合同。第二，即使如人們所言，央企相關(guān)負(fù)責(zé)人確實不懂復(fù)雜衍生品，但他與外資行所簽合同中很可能已經(jīng)標(biāo)明，此人可以代表該企業(yè)，那么，他所簽的法律文書將是生效的。
吃一塹須長一智
這可能還會引出另一個問題：掛羊頭賣狗肉引發(fā)糾紛后，責(zé)任究竟在不識狗肉的買家，還是在冒充羊肉的賣家？當(dāng)然，在討論這個問題之前，“掛羊頭賣狗肉”的事實是否成立還不完全清晰。接受CBN記者采訪的幾名外資投行人士解釋道，一方面外資投行有可能在銷售過程中存在“忽悠”現(xiàn)象；一方面國內(nèi)企業(yè)可能面對高收益率時抱有“投機心理”；而百年不遇的金融風(fēng)暴則更是使絕大多數(shù)標(biāo)的朝著與預(yù)想相反的方向發(fā)展造成。
而這起衍生品糾紛已經(jīng)引起商業(yè)倫理的討論。
《華爾街日報》的評論文章強調(diào)市場規(guī)則與合同的至高無上，稱中國如不履行合約，尊重商業(yè)法律游戲規(guī)則，將向國際商業(yè)社會發(fā)出負(fù)面信號，勢將提高未來與國際上對手方進(jìn)行商業(yè)交易的成本。
這樣的觀點同樣可以回敬給華爾街，因為衍生品毫無底線的發(fā)展，是否破壞了市場規(guī)則和商業(yè)法律游戲規(guī)則，近年來已經(jīng)成為金融界議論最多的話題之一。以揭示投行如何玩弄衍生品著稱的暢銷書《泥鴿靶》表明，華爾街投行在衍生品的制造和交易中，其誠信和職業(yè)道德很成問題，而誠信和職業(yè)道德正是市場規(guī)則的基石。
國資委宣布對一些央企與外資投行簽訂的大宗商品掛鉤的衍生產(chǎn)品協(xié)議保留追索權(quán)利后，無論是國資委、相關(guān)央企還是媒體報道的所涉六家國際投行，都沒有披露更多的細(xì)節(jié)和看法。
口水戰(zhàn)固然可觀，但我們展望真正有意義的結(jié)局是，這一糾紛得到透明的解決，國際金融界從中借鑒，使衍生品監(jiān)管進(jìn)入標(biāo)準(zhǔn)清晰、可操作可執(zhí)行的階段；國內(nèi)金融界、企業(yè)界更應(yīng)從中為剛剛起步的中國衍生品市場建立起“血染的”規(guī)則。
