銀行 理財業(yè)務 法律風險
一、代客境外理財業(yè)務的定義
銀行的代客境外理財業(yè)務是指按照法規(guī)要求，取得代客境外理財業(yè)務資格的商業(yè)銀行，受境內(nèi)機構(gòu)和居民個人（境內(nèi)非居民除外，以下簡稱投資者）委托，以投資者的資金在境外進行規(guī)定的金融產(chǎn)品投資的經(jīng)營活動。代客境外理財業(yè)務是近幾年銀行在銀監(jiān)會規(guī)定的理財業(yè)務的法規(guī)框架內(nèi)推出的一項創(chuàng)新的理財產(chǎn)品，它為境內(nèi)機構(gòu)和個人進行海外金融投資提供了合法的渠道。綜觀世界上各個金融業(yè)發(fā)達的國家，除中國外，無一國家有該項業(yè)務，是一項具有中國特有的理財業(yè)務。
二、代客境外理財業(yè)務的法律風險
由于代客境外理財業(yè)務的獨特性，由于經(jīng)歷了08年金融海嘯的經(jīng)濟環(huán)境，由于金融消費者對銀行持有的提供傳統(tǒng)保守型金融產(chǎn)品的觀念，銀行的代客境外理財業(yè)務暴露出了不少的法律風險。以下根據(jù)筆者作為一個金融從業(yè)人員淺談一二：
?。ㄒ唬拇途惩饫碡敇I(yè)務的法律結(jié)構(gòu)上看，代客境外理財是指銀行根據(jù)境內(nèi)機構(gòu)和個人的委托，以自己的名義將投資者的資金投資到海外的金融產(chǎn)品上去。在這個結(jié)構(gòu)下，銀行作為產(chǎn)品提供者向境內(nèi)投資者發(fā)行代客境外理財產(chǎn)品，銀行在代客境外理財產(chǎn)品下募集的資金將以銀行自己的名義（作為投資者）投資到和境內(nèi)投資者事先約定的境外金融資產(chǎn)上（通常是境外金融機構(gòu)發(fā)行的金融產(chǎn)品），境內(nèi)投資者在銀行發(fā)行的代客境外理財產(chǎn)品的盈虧和銀行投資的境外金融產(chǎn)品的盈虧完全一致。這樣的結(jié)構(gòu)和銀行直接代理海外金融機構(gòu)向境內(nèi)投資者銷售境外的金融產(chǎn)品非常的相似，而代理銷售海外金融產(chǎn)品目前我國的法律法規(guī)并不允許。所以盡管代客境外理財產(chǎn)品下，境內(nèi)投資者并未直接購買海外的金融產(chǎn)品，對境外的金融產(chǎn)品并無任何權(quán)利主張，但是由于境內(nèi)投資者需要承擔境外金融產(chǎn)品虧損的風險，境內(nèi)投資者很容易將其購買代客境外理財產(chǎn)品誤認為是直接購買境外金融產(chǎn)品。在金融海嘯期間，由于境外金融產(chǎn)品的巨大虧損，境內(nèi)投資者購買的代客境外理財產(chǎn)品也普遍遭受了巨大的虧損，這致使銀行發(fā)售的代客境外理財產(chǎn)品和客戶之間發(fā)生了多起法律糾紛，在這些糾紛中，其中最大的一項爭議是銀行的代客境外理財產(chǎn)品被境內(nèi)投資者指責為代理銷售境外金融產(chǎn)品，是一項違規(guī)產(chǎn)品，而要求銀行承擔境內(nèi)投資者的所有投資損失。
（二）代客境外理財產(chǎn)品是一項投資產(chǎn)品，具有投資產(chǎn)品普遍的投資風險。投資者購買代客境外理財產(chǎn)品，既可能獲得收益，也可能遭受虧損，收益越大，風險也越大。這和銀行經(jīng)營的傳統(tǒng)存款業(yè)務有很大的差異。客戶在銀行辦理傳統(tǒng)存款業(yè)務不會遭受本金虧損，然而購買理財產(chǎn)品卻可能遭受本金損失，并可能遭受重大的本金損失。所以銀行在銷售代客境外理財產(chǎn)品時有義務向客戶明確揭示產(chǎn)品的風險，由客戶根據(jù)需要進行購買。然而在發(fā)生投資虧損的情況下，客戶，特別是個人客戶，經(jīng)常會指責銀行未曾向其揭示投資風險，并要求銀行賠償其全部損失。盡管雙方簽定的理財產(chǎn)品的合同中都非常清楚地列明了風險，個人客戶經(jīng)常會抗辯銀行的銷售人員在銷售過程中并未允許其仔細閱讀所有條款，只是讓其在合同上簽字，并且銷售人員在銷售過程誤導銷售，介紹的產(chǎn)品是無任何風險的和實際產(chǎn)品并不一致，并以處于弱勢的金融消費者的身份主張自己的權(quán)利，要求銀行賠償其一切損失。盡管理財產(chǎn)品的銷售合同中已列明一切，然而在實際操作中，由于司法判例中實際發(fā)生的可參考的判例鮮少，個人投資者的金融消費者的權(quán)利經(jīng)常被無限擴大，銀行或多或少會被要求承擔部分的損失。
（三）由于金融海嘯的發(fā)生，大部分的金融產(chǎn)品都遭受了巨大的虧損。鑒于此，監(jiān)管機構(gòu)頒布了一系列的金融法規(guī)來規(guī)范銀行代客境外理財業(yè)務，同時，也給銀行的代客境外理財業(yè)務的發(fā)展設置了很大的法規(guī)屏障，例如，其中的一項規(guī)定為，“銀行不得向個人投資者發(fā)售可能造成本金重大損失的理財產(chǎn)品”。法規(guī)本身并未清楚規(guī)定“重大本金損失”的定義，因此，任何的個人投資者，如果其購買的代客境外理財產(chǎn)品虧損了10%或以上，都可以銀行銷售了違規(guī)的產(chǎn)品為由，來要求銀行賠償其損失，就算只有虧損微小比例，如5%以內(nèi)，只要投資者的本金較大，其也可以從投資本金的總金額的角度（而不是比例）來主張其本金遭受了重大損失而要求銀行賠償其虧損。這給銀行的代客境外理財業(yè)務造成了無限的法律風險。
三、結(jié)語
綜上所述，由于代客境外理財業(yè)務的特殊法律結(jié)構(gòu)，由于個人投資者金融權(quán)利的無限擴大以及由于法律上的相對空白而法規(guī)層面的嚴格監(jiān)管，銀行在經(jīng)營代客境外理財業(yè)務中存在著巨大的法律法規(guī)風險，這急需監(jiān)管當局的重視，并加以完善和規(guī)范，否則該項創(chuàng)新業(yè)務不僅會裹足不前，而且可能不得不淡出歷史的舞臺。
